Екс-заступник голови Центральної виборчої комісії, експерт з конституційного права Центру політико-правових реформ Андрій Магера наполягає, що під час воєнного стану жодні вибори відбуватися не можуть, тому що неможливо дотримати принципів виборчого права. У розмові з Ольгою Айвазовською для випуску “Сили вибору” він розповів про не проведення виборів в Україні та псевдовибори в Росії
“Сила вибору” — проєкт Громадянської мережі ОПОРА, який має на меті акцентувати важливість відповідального й усвідомленого вибору для сталого розвитку України та українського суспільства.
- Сьогодні, коли є велика дискусія, особливо на заході, давайте пройдемося по питанню конституційності та легітимності влади після завершення п'ятирічного строку повноважень?
Я жартома кажу, що питання щодо проведення виборів в Україні ставлять півтори людини за кордоном: сенатор-республіканець Конгресу США Лінсі Гремс та голова ПАРЄ Тіні Кокс. Останній входить якраз в цю “пів людини”, тому що він спочатку заявлав щось одне, а потім сказав, що його не так зрозуміли. В будь-якому разі, крім цих двох людей, більше ніхто нічого подібного не заявляв. На жаль, дискусії в цьому питанні додала і заочна суперечка між головою Верховної Ради і його першим заступником, коли перший казав, що Конституція не забороняє проводити вибори, а другий казав, що вибори не можна проводити під час воєнного стану.
Я далекий від думки, що лише агенти Кремля допускають проведення виборів в Україні. Є люди, які так вважають, в них сформувалася така позиція. Наприклад, Михайла Косіва, депутата першого скликання, м’яко кажучи, важко віднести до агентів Кремля, так само, як і депутата восьмого скликання Валерія Карпунцова. В них інша позиція, я можу її поважати, але, разом з тим, я можу з нею не погоджуватися.
Якщо ми говоримо про конституційність, то я тут свідомо упускаю положення Закону “Про правовий режим воєнного стану”, бо вони випливають з Конституції. Там чітко зазначено, що під час воєнного стану чи надзвичайного стану (це інший Закон), неможливі будь-які вибори — парламентські, президентські, місцеві. Але тут питання глибше. В статті 71 Основного Закону України передбачені 5 принципів виборчого права, зокрема принцип загального виборчого права. Так, право голосувати і балотуватися на виборах мають усі без винятку громадяни України. І було б некоректно, якби такої можливості не мали наші захисники, які зараз перебувають на фронті, і наші біженці. Тому реалізувати принцип загального виборчого права складно. Реалізувати принцип вільних виборів теж складно, коли існує небезпека для виборців та членів виборчих комісій, коли є проблеми з інфраструктурою та реєстром виборців. До того ж діють обмеження права на свободу пересування і вільний вибір місця проживання, на мирні зібрання та свободу думки і слова. Все це разом включає неможливість реалізувати принцип вільних виборів в Україні під час дії воєнного стану. На мою думку, це дві паралельні площини, які між собою ніколи не перетнуться.
Від статті 71 Конституції, яка містить принципи, відштовхується 83 стаття щодо парламентських виборів, яка знаходиться в Розділі 4 Конституції. Розділ 5 стосується виборів Президента, який є черговим після розділу про Верховну Раду України. І Конституція — це не папуга, яка має повторювати в кожному розділі одне і те саме. Якщо є в Розділі 3 стаття 71 щодо принципів виборчого права, гарантії дотримання цих принципів розвинені в наступному Розділі 4, зокрема щодо неможливості проведення виборів під час воєнного або надзвичайного стану. Так само слід це розуміти і відносно виборів президента, а це Розділ 5 Конституції, так само відносно виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, а це Розділ 10 Конституції, і так само відносно виборів депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів, а це Розділ 11 Конституції. Тому, з моєї точки зору, тут жодних проблем для цього немає. Під час воєнного стану жодні вибори відбуватися не можуть, тому що неможливо дотримати принципів виборчого права. Процес, який не ґрунтується на принципах виборчого права, не можна вважати виборчим. Його можна назвати як завгодно, але виборчим він не буде.
Найавторитетнішою позицією в цьому питанні буде лише офіційна позиція Конституційного суду України, який забезпечить дотримання принципу правової визначеності. Простіше кажучи, зрозуміло скаже раз і назавжди, як треба керуватися в цій ситуації, щоб не було різних спорів у цьому питанні. Треба, щоб Конституційний суд протлумачив статтю 103 Конституції про те, що президент обирається на 5 років і статтю 108 Конституції, що президент виконує свої обов'язки до вступу на пост новообраного президента України в аспекті статті 64 щодо умов воєнного або й надзвичайного стану. П'ять років не треба розуміти як аптечну точність, такого ніколи не буває. Нагадаю, що президент Кучма свою першу каденцію відбув п'ять років і три місяці, другу каденцію — п'ять років і майже два місяці. Президент Ющенко відбув свою каденцію п'ять років один місяць і, здається, три дні. Тому треба дивитися на Конституцію не з позитивістської точки зору, як річ у собі, а як на документ, який фактично закладає певні вектори розуміння конституційного ладу в Україні. Та жодною мірою Конституцію не можна тлумачити на шкоду суверенітету, незалежності і територіальної цілісності України.
- Є дві думки, які побутують щодо відсутності звернень до Конституційного суду. Перша, що ніхто не звертається, аби не створювати прецедент, начебто, є потреба тлумачення, а значить, немає визначеності щодо легітимності. Друга, що Конституційний суд може по-іншому протрактувати норми, що є небезпечним.
Я думаю, що значною мірою ці обставини є надуманими. На сьогодні у нас є 13 суддів Конституційного суду, для ухвалення рішення достатньо 10 голосів. З моєї точки зору, для суддів Конституційного суду це не буде настільки складною справою для тлумачення. Тому, вважаю, що все ж таки цей варіант треба обов'язково використати. З іншого боку, я можу зрозуміти позицію президента, чому він не звертається до Конституційного суду. В нього своєрідний конфлікт інтересів — можливо, він не бажає, щоб після такого його кроку в суспільства було ставлення, наче він хоче себе залишити у владі. Але що заважає це зробити 45 народним депутатам? Якщо, наприклад, 45 провладних депутатів не хочуть вносити таке подання, то хіба в нас у парламенті немає опозиційних депутатів і їх це не цікавить? Це може зробити КабМін, це може зробити Верховний суд, це може зробити Уповноважений Верховної Ради з прав людини. Адже омбудсмен в тому числі має опікуватися виборчими правами громадян, його це має цікавити. Тому, я думаю, що найбільш природно було, якби Уповноважений з прав людини звернувся до Конституційного суду з поданням. Якщо в нього є якісь труднощі для оформлення цього подання, то нехай він зробить клич експертів для допомоги в написанні подання та участі в провадженні. Я думаю, що дуже багато юристів відгукнеться і навіть безоплатно це зробить. Але я поки не бачив жодних таких рухів у цьому плані.
Як на мене, треба було не те, що звернутися до Конституційного суду, а вже й висновок отримати ще на початку грудня 2023 року. Чому? Тому що відповідно до статті 78 Виборчого кодексу Верховна Рада не пізніше, як за 100 днів до дня голосування, ухвалює Постанову про призначення чергових виборів Президента. Це мало бути до 21 грудня. І за 91 день до дня голосування ЦВК мала би оголосити про початок виборчого процесу. Ми всі ці строки давно пропустили. Зрозуміло, що чергові вибори не мають відбуватися за таких обставин, з моєї точки зору. Проте, з кожним днем, поки немає не те, що рішення Конституційного суду, але і звернення туди, це буде породжувати багато різних кривотолків та міжнародного тиску на Україну. І ті чи інші держави, в тому числі наші міжнародні партнери, будуть цікавитися: “Чому ви не можете це питання розв'язати у спосіб, передбачений вашою Конституцією?”. Якби я був на місці української влади, я би не знав, що їм відповісти на це запитання.
- А щодо підготовки України до повоєнних виборів, на Вашу думку, які зараз мали би бути найважливіші точки докладання зусиль? Адже це заполітизоване питання, але якщо ми не проведемо належну підготовку, то перші вибори після закінчення війни будуть складно організовані з точки зору міжнародних стандартів, коли б вони не відбувались.
Дійсно, питання післявоєнних виборів виникатиме і буде дуже гострим відразу після закінчення дії воєнного стану. Я скажу це саме таким чином, у правовій площині — не закінчення війни, а закінчення дії воєнного стану. Називають різні періоди, коли можуть відбуватися такі післявоєнні вибори: хтось називає три місяці, хтось називає рік. Я думаю, що найбільш оптимальним був би період пів року. Але це тільки за умови, що буде дуже якісно проведено роботу щодо Державного реєстру виборців, інфраструктури, з'ясування, де та в якій кількості перебуває виборчий корпус України, де необхідно утворити нові додаткові дільниці, а де ліквідувати існуючі, а може й взагалі переглянути всю систему виборчих дільниць в Україні. Це дуже-дуже складна робота. Я тут не заздрю Центральній виборчій комісії — це величезний обсяг роботи і відповідальності.
Разом із тим, я би сказав, що тут є два найбільших блоки складових, які треба буде вирішувати. Перший стосується правових аспектів, хоча б тому, що, на моє глибоке переконання, ні вибори президента, проведені за межами цього терміну, який визначений в Конституції щодо чергових виборів, ні вибори народних депутатів, які, очевидно, вже ніяк не відбудуться в останню неділю жовтня п'ятого року повноважень, не можна буде назвати черговими. Це буде окремий різновид виборів зі своїми особливостями. З цього випливає те, що парламенту доведеться ухвалювати окремий законодавчий акт, який би за аналогією із Законом від 8 грудня 2004 року називався приблизно так: Закон про особливості проведення післявоєнних виборів Президента України та Закон про особливості проведення післявоєнних виборів народних депутатів України. Це означає, що в цьому Законі мали би бути визначені спеціальні норми пріоритетної дії, які б застосовувалися на рівні з положеннями Виборчого кодексу. Це не означає, що Виборчий кодекс втратив би свою чинність. Він би застосовувався, особливо Перша книга щодо загальних засад. Проте особливості післявоєнних виборів мали би бути враховані по кожній статті. Наприклад, кожен етап — це якась стаття, де є певні особливості, можливо, навіть десь і розділи виписати. Це залежатиме від тієї проблематики, яку ми побачимо, це все обов'язково треба буде досліджувати.
Другий момент — це правовий аспект. Я категорично буду проти того, аби проводити одночасно повоєнні вибори парламенту і президента. Це не просто організаційно складно, а й породжує багато проблем і можливих зловживань. Зокрема, на рівні дільничних комісій, ведення кампанії, ведення агітацій — там дуже багато чого буде перериватися і цього не варто робити. Я вже не кажу про те, що на виборах президента процес триває 90 днів, а на виборах нардепів 60 днів. Тому дуже багато є аргументів проти одночасного проведення. Та з'являється один аргумент за, що це дешевше для бюджету. Ну, мабуть, найдешевше взагалі вибори не проводити, але демократія дешевою не буває. Я в цьому абсолютно переконаний.
- Я теж підтримую думку, що вони не мають відбуватись в один день, але як визначити пріоритетність та послідовність?
Оскільки ми уже пропустили час проведення як парламентських, так і президентських виборів, то тут уже парламенту доведеться не на рівні Постанови, а на рівні Закону визначати дату і періодичність проведення цих виборів, тобто в якій послідовності мають відбуватися ці вибори. З моєї точки зору, оскільки президент набув повноважень раніше, то варто було б президентські вибори провести першими. У нас всі виборні органи обираються на 5 років, тому, я думаю, що логіка би говорила про те, що спершу варто було б провести президентські вибори, але це не принципово. Якщо парламент вирішить раніше провести парламентський вибори, а потім президентські, це можливий варіант. Але це доведеться вирішувати на рівні Закону. Парламент не має повноважень призначати парламентські вибори, а щодо президентських — з цим питань немає. Але післявоєнні вибори — це особливий вид виборів, які треба буде вписати у Виборчий кодекс як окремий вид, і на окремо взяті вибори ухвалити Закон про особливості їхнього проведення. Тому, я думаю, що треба буде від цього відштовхуватися. І, очевидно, місцеві доведеться провести пізніше. Проте, якщо у нас, скажімо, буде така ситуація, коли ми зможемо місцеві вибори вчасно проводити і буде для цього можливість, можливо, варто буде починати саме з місцевих виборів-2025.
- У нас багато громадян за кордоном, але їхні інтереси має хтось представляти. Як Ви дивитесь на питання перегляду виборчої системи для появи окремого списку для закордонного виборчого округу? А ще великою проблемою буде велика кількість випадків набутого в умовах окупації російського громадянств. Якими мали б бути процедури для виходу з того громадянства задля набуття політичних прав?
Дійсно, в нас будуть суттєві проблеми навіть з точки зору чинного Виборчого кодексу. Якщо ми візьмемо, для прикладу, парламентські вибори, то виборці, які проживають за кордоном, не мають таких самих конституційних прав у частині реалізації права голосу, як громадяни, які проживають на території України. На території України на звичайній чи спеціальній виборчій дільниці виборець не лише може голосувати за список окремо взятої партії, але й надати перевагу одному кандидату з цього списку. За кордоном є можливість голосувати тільки за весь список кандидатів якоїсь партії, проте виборці не можуть нікому надати свою перевагу. І, як на мене, це є порушення принципу рівного виборчого права.
Як можна вирішити цю проблему? Це може бути один із двох варіантів. Можна створити окремий закордонний виборчий регіон, або виборців з цих виборчих дільниць можна включити до київського столичного округу. Чому столичного? Тому що це столиця України, вона виконує певні функції. Тут знаходиться і Міністерство закордонних справ, і представницькі органи, які обираються. Можливо є якийсь третій варіант, але він обов'язково має бути прийнятним, щоб не суперечити якимось принципам виборчого права. І коли 15 років тому такі мамонти, як я, Юрій Богданович Ключковський та інші розробляли проєкт Виборчого кодексу, ми передбачали в Києві існування не одного, а двох виборчих регіонів. Потім у парламенті настільки цей Кодекс зіпсували, що, можливо, варто би повернутися до тих критеріїв, які ми закладали для утворення виборчих регіонів.
Проте я категорично проти, аби на післявоєних виборах до парламенту запровадити під шумок закриту пропорційну виборчу систему, яка є ідеальною для лідерів партій, бо вони хочуть контролювати свою партію. Але, мабуть, жоден лідер партії не зацікавлений в тому, щоб партія розвивалась демократично. Якщо той лідер партії не має підтримки десь в якомусь виборчому регіоні, то для чого партії такий лідер? Очевидно, партія має очищатися. І це був би природній процес. Тому в жодному разі не можна допустити появи закритої пропорційної виборчої системи на парламентських післявоєнних виборах. Для порівняння, якщо в людини болить палець, а вона хоче руку відрізати, то це точно не варіант. Можливо такі наміри є в українському парламенті щодо наступних післявоєнних парламентських виборів.
З президентськими виборами буде простіше, проте не треба забувати такий аспект, як питання соціальної справедливості. Наведу два приклади. Мама, яка виїхала з малими дітьми, рятуючись від війни, від ракет, від бомбардувань, з якогось умовного Краматорська чи Херсона, виїхала до Польщі, Румунії чи Німеччини. Рятуючи дітей, вона проживає там вже два роки, а згодом захоче балотуватися на виборах. Наприклад, це дійсно достойна та гідна людина, має достатній професійний рівень. Чому б їй не піти до парламенту? Але в неї буде серйозна перешкода — ценз осілості 5 років на парламентських виборах, 10 років на президентських. При всьому тому, що мені дійсно шкода таку людину, але я проти того, щоб під це діло нівелювати конституційні положення. Це точно не шлях виходу. З іншого боку — другий приклад. Колаборант, який весь час перебував, наприклад, в місті Сімферополі, Донецьку чи Луганську, брав участь у виборчих комісіях окупаційних органів влади, агітував за Російську Федерацію і так далі. А потім у разі деокупації цих регіонів він скаже: “Вибачте, я проживав на території України, чи ви вважаєте, що Крим, Донецька та Луганська області — не Україна? Я маю право балотуватися”. І тут дійсно виникне питання соціальної справедливості: чому колаборант зможе балотуватися, а мама, яка виїхала з дітьми за кордон, рятуючи дітей від війни, не матиме такої можливості? Тому тут постає дуже гостро питання вирішення отаких проблемних нюансів в законі про громадянство України.
Якщо в нас Конституція передбачає принцип єдиного громадянства, це означає, що громадянин України не може добровільно набувати інше громадянство під тиском іншої держави, тим більше держави-окупанта. Проте виникне питання щодо громадян, які в силу обставин змушені були набути громадянство Росії і взяти російський паспорт. Така категорія людей буде велика. І тут не варто буде стригти всіх під один гребінець. Тому що в кожної людини ситуація різна. Але тих людей, які взяли з добровільного бажання російський паспорт, брали участь в роботі окупаційних органів влади, агітували за Російську Федерацію, працювали проти України — щодо них треба подати список Президентові України на проєкт указу для припинення громадянства України у зв'язку з його втратою. Щоб ці люди не балотувалися на виборах, не брали участі у виборах і не ганьбили українську державу. Я думаю, що такий варіант можливий. Це я все спрощено подаю, але для цього треба буде теж напрацьовувати законодавчу базу, щоб з'ясовувати всі ці обставини.
- Як, на Вашу думку, можна відділити одних від інших? Адже формально обставини були однакові — окупація, але хтось брав з власної волі, хтось не з власної, а хтось просто в такий спосіб виживав. Тобто, має бути якесь транзитне правосуддя. Як Ви це бачите юридично на практиці?
Ситуації дійсно бувають різні. Наприклад, одинокий пенсіонер, який без російського паспорта не має можливості вижити під час окупації. Цю людину можна зрозуміти, і ніхто не має морального права її засуджувати. Проте точно можна відділити людей, які працювали в окупаційних органах влади. Це інформація, яку можуть здобути наші, скажімо, спецслужби Головного управління розвідки, Міністерства оборони, інших органів влади. А ті, які набували добровільно російське громадянство, але не вчиняли жодних дій проти держави Україна — не працювали в окупаційних органах влади, не воювали проти української армії — навіть якщо вони голосували на російських окупаційних “виборах”, з точки зору Кримінального кодексу України це не злочин, як би ми до цього з моральної точки зору не ставилися. Тому варіант тут можна буде знайти. Єдине, що його треба випрацьовувати вже зараз, бо потім це буде досить складно.
Візьмемо, наприклад, окуповану територію. Там буде відразу кілька умовних категорій осіб. Перші — громадяни України, які ніколи не брали російський паспорт — в них найпростіша буде ситуація. Другі — громадяни України, які взяли російський паспорт, але не працювали в окупаційних органах влади. Треті — громадяни України, які взяли російський паспорт, працювали в окупаційних органах влади. Четверті — негромадяни України, які сюди приїхали і порушили державний кордон України. Їм треба буде поставити питання: ви або покидаєте територію по Керченському мосту і повертаєтеся назад додому протягом 72 годин, або відкривається кримінальне провадження за незаконний перетин державного кордону України. І я навів приклад того, що може бути щонайменше чотири категорії осіб, з якими ми зіштовхнемося на деокупованих територіях. І тут, як варіант, держава України після деокупації може покласти законом обов'язок на всіх осіб, які проживають на цих територіях, протягом певного строку подати заяву в органи внутрішніх справ про те, чи є в них паспорт Російської Федерації. Якщо людина приховала цей факт, то за це мають бути наслідки. І людина має написати, за яких обставин вона його набула. А далі, якщо буде певне розслідування або виявляться якісь факти, це теж має мати за собою правові наслідки, в тому числі в аспекті громадянства.
- В англійській мові є термін «shame elections», яким називали так звані референдуми на окупованих територіях. Але зараз унікальна нова правова особливість з виборами Путіна. По-перше, у 2020 році через референдум були вчинені зміни до Конституції РФ, тож в цілому вибори в Росії, а не лише на окупованих територіях України, не є легітимними. Чи можемо ми оцінити легітимність процесу в цілому, коли кожен етап цих виборів не відповідає міжнародним стандартам. Є термін «самопроголошений президент Лукашенко», чому не може бути самоприсвоєне звання президента лідером РФ?
На мою думку, Путін є самопроголошеним президентом уже зараз. У 2018 році теж відбувалися так звані “вибори” президента РФ. Ці псевдовибори відбулися через чотири роки після окупації і анексії Автономної Республіки Крим і міста Севастополь. Тобто, цей процес враховував голосування громадян України на окупованих територіях, що саме по собі підриває легітимність цього процесу. Минуло чотири роки після подій в Криму, після початку бойових дії в Донецькій та Луганській областях. Як світова спільнота до цього поставилася? Приїхала частина міжнародних спостерігачів, але вони сказали, що не поїдуть тільки в Крим і в Севастополь, а так ніби визнають чи частково визнають — це як бути напів вагітній.
Зараз, думаю, що і позиція українського президента, і позиція українського парламенту має бути жорстка — невизнання виборів у Російській Федерації і невизнання особи президентом Російської Федерації. Невизнання виборів має потягнути за собою нелегітимність всіх посадових осіб, яких буде призначати така особа. А це, в тому числі, посли в іноземних державах, представники в міжнародних організаціях — в ООН, в Раді Європи і так далі.
Це дуже цікавий момент, який можна було б розвивати за наявності сильної політичної волі лідерів багатьох вільних держав світу, в першу чергу, Сполучених Штатів Америки. Тому що невизнання президента Російської Федерації потягнуло б невизнання представника Російської Федерації в ООН, в тому числі в Генасамблеї та в Раді безпеки ООН, що в кінцевому підсумку поставило б вимогу перед російськими дипломатами протягом 72 годин забратися зі Сполучених Штатів. Сказавши А, міжнародна спільнота має сказати і Б. Воно так не буває, що десь на пів дорозі зупинилися. Якщо ми не визнаємо ці вибори, то мають бути якісь правові наслідки невизнання цих виборів.
Більше того, варто взяти до уваги вибори депутатів Державної Думи. Їхня Державна Дума чи Державна Дура — її там по-різному називають — складається з 450 депутатів. 225 з них обираються в одномандатних мажоритарних округах. Зокрема, троє — в Криму і одна людина в місті Севастополь. На моє глибоке переконання, це свідчить про їхню нелегітимність як органу. А ось Рада Федерації — це легітимний орган, тому що там за винятком лише 12 осіб, більшість сенаторів є легітимними. І це дуже важливо для України, коли постане питання укладення певних міжнародних договорів, які стосуватимуться закінчення війни і так далі. Нам потрібен легітимний орган на сході від нашої держави або від того, що там залишиться.
До речі, нагадаю, що вибори президента Білорусі Україна визнала лише один раз — у 1994 році. Тобто з 2001 року, коли в Білорусі відбулися другі вибори, ні Кучма, ні Ющенко, ні Порошенко — ніхто не визнавав Лукашенка обраним президентом. Жодних публічних привітань з цього приводу не було.
- Якщо ми говоримо про Російську Федерацію, коли, на Вашу думку, там закінчилася політична конкуренція? Чому до сих пір світові держави, лідери західного світу, оплакуючи вбивство опозиційного лідера Навального, все ще не дають оцінок виборчому процесу в Росії, який давно не є виборами?
Мені важко сказати, з якого періоду чинна Російська Федерація перетворилася з авторитарної в напів тоталітарну — ще не таку, як КНДР, але близько до неї. Очевидно, це відбулося не за один рік, а зайняло тривалий період часу. Але міжнародна спільнота все ще сподівалася на якісь зміни в Росії, що з нею можна домовитися. Однак така зовнішньополітична стратегія держав вільного світу виявилася неефективною. За цих обставин, я переконаний, немає іншого варіанту, крім як дійсно жорстка позиція, наприклад, Сполучених Штатів, Сполученого Королівства і Франції щодо невизнання виборів.
Тут головне — не заглиблюватися в деталі й процедури. Не треба говорити про принципи вільних виборів, рівного виборчого права. Сам факт проведення виборів на окупованих територіях повністю делегітимізує ці вибори як такі, що не відповідають міжнародним стандартам. Як на мене, це ключовий момент, на який мають звертати увагу міжнародні інституції. Якби Російській Федерації поставили жорстку вимогу: якщо на окупованих територіях відкриється хоча б одна виборча дільниця, буде те і те… Авторитарні держави розуміють тільки політику сили і сильну позицію. Все інше для них — це слабкість, яка не працює.