Висновок щодо можливості добровільної відмови України від частини своєї території

ВИСНОВОК

щодо можливості добровільної відмови України від частини своєї території

Міжнародні дискусії довкола ідеї потенційних мирних переговорів між Україною та Росією часто включають обговорення територіальних питань, зокрема можливих територіальних поступок. Наприклад, напередодні останньої зустрічі президентів США та Росії на Алясці Дональд Трамп заявив, що хоче "обміну територіями" між Україною та Росією. Натомість Росія вимагає повного контролю над чотирма областями України (включно з тими, які частково контролюють Збройні Сили України) й Автономною Республікою Крим. Український уряд своєю чергою не може погодитися на поступки українськими територіями: Президент України Володимир Зеленський неодноразово посилався на Конституцію України, яка чітко закріплює перелік усіх субнаціональних адміністративно-територіальних одиниць, включно з південними і східними областями, які частково перебувають під тимчасовою окупацією. Крім того, Конституція містить окремий розділ щодо статусу Криму, який наділений автономією у складі держави. Одним словом, Президент України відкидає територіальні претензії Росії як неконституційні.

 

Існуючий кордон України, недоторканність і цілісність території України

У статті 2 Конституції України прямо наголошено на тому, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Принцип єдності й цілісності території України також закріплено в статті 132 Конституції.

Кордон України було визначено задовго до прийняття Конституції України у 1996 р. — Декларацією про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р. — і вони збігалися з адміністративними кордонами Української РСР. Міжнародне підтвердження цих кордонів юридично оформлене декількома способами:

• визнанням відповідними державами незалежності України (що включало й визнання її кордонів);
• вступом України до ООН як правонаступниці УРСР (що передбачало визнання територіальної цілісності держави-члена ООН в межах її визнаних кордонів);
• укладенням низки двосторонніх і багатосторонніх угод — тристоронньої Біловезької угоди між Україною, Росією та Білоруссю 1991 р. (підтвердила непорушність кордонів між відповідними республіками колишнього СРСР), Алма-Атинської декларації 1991 р. (підтвердила принципи Біловезької угоди та взаємне визнання кордонів між державами-членами новоутвореної СНД), а також Договором між Україною і Російською Федерацією про українсько-російський державний кордон 2003 р.

Делімітація сухопутного кордону між Україною та Російською Федерацією була остаточно завершена у 2003 р., однак процес демаркації державного кордону остаточно не завершено (фактично він був зупинений у 2014 р.). З іншими державами-сусідами сухопутні кордони було підтверджено протягом 1991–1992 рр.

 

Співвідношення між "зміною території України" і "порушенням територіальної цілісності України" в Конституції України 

В контексті цілісності й недоторканності території України (стаття 2 Конституції) Основний Закон оперує поняттями "зміни території України" і "порушення територіальної цілісності України".

Так, зміна території України загалом допускається і потребує затвердження всеукраїнським референдумом (стаття 73 Конституції України), тоді як порушення територіальної цілісності України заборонене. Ба більше, статтею 157 Конституції заборонені навіть зміни до Конституції, спрямовані на порушення територіальної цілісності держави. Якщо порушення територіальної цілісності України не може передбачатись змінами до Конституції, то воно не може передбачатись і будь-якими іншими нормативно-правовими актами, зокрема і законами та міжнародними договорами, які є частиною національної системи права, що прямо випливає зі статті 8 Основного Закону.

Однак, оперуючи цими двома поняттями, Конституція потребує внесення Конституційним Судом ясності (шляхом офіційного тлумачення) у те, що, власне, необхідно розуміти під "змінами території України" та "порушенням територіальної цілісності України", яким чином ці поняття співвідносяться і розмежовуються між собою, і які саме наслідки випливають із цих дій. Відповідь на ці питання має дати Конституційний Суд у відповідному офіційному тлумаченні конституційних норм.

Водночас Конституційний Суд України перебуває в глибокій інституційній кризі: він працює на межі повноважності у складі 12 із 18 суддів (що за умови розгляду контроверсійних, складних та політично чутливих справ створює ризик втрати кворуму і, відповідно, неможливості розгляду справ Судом). За цих обставин укладення мирної угоди чи аналогічного міжнародного договору, який, серед іншого, може передбачати зміну території України, є передчасним і пов'язане зі значними ризиками. З одного боку, така угода/міжнародний договір може бути визнана неконституційною, що призведе до зриву мирного переговорного процесу. З іншого боку, будь-хто, хто підпише таку угоду чи договір — Президент чи інша уповноважена відповідно до Конституції посадова особа — без попереднього роз'яснення відповідних положень Судом може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за статтею 110 Кримінального кодексу за посягання на територіальну цілісність держави.

Без повноцінно функціонуючого Конституційного Суду, здатного надати остаточне тлумачення ключових понять Конституції щодо зміни території держави, остання позбавлена ключового правового запобіжника.

Тому першочерговим завданням є заміщення всіх 6 вакантних посад суддів у порядку, встановленому Конституцією та Законом “Про Конституційний Суд України”. Це дозволить, щойно Суд буде повністю укомплектовано, Президенту або іншим суб’єктам права на конституційне подання порушити перед Судом питання про необхідність офіційного тлумачення відповідних норм Основного Закону, а Суду — невідкладно розглянути це подання.

Концепція територіальної цілісності: міжнародне право і позиція Конституційного Суду України

Згідно з міжнародним правом, концепція територіальної цілісності передбачає:

• можливість зміни кордонів відповідно до міжнародного права мирним шляхом і за згодою (п. І Заключного акту Наради безпеки і співробітництва в Європі);
• визнання непорушності державних кордонів інших держав і утримання від будь-якого зазіхання на ці кордони, утримання від будь-яких вимог чи дій, спрямованих на захоплення чи узурпацію частини або всієї території держави (п. ІІ Заключного акту Наради безпеки і співробітництва в Європі);
• повагу до територіальної цілісності держав, утримання від застосування сили чи загрози її застосування щодо територіальної цілісності держави або її політичної незалежності (п. ІІІ Заключного акту Наради безпеки і співробітництва в Європі, Стаття 2(4) Статуту ООН).

Таким чином, у міжнародному праві порушення територіальної цілісності держави зводиться винятково до "зовнішнього" виміру — застосування сили чи погрози її застосування іншою державою. У цьому контексті важливо відзначити, що заборона застосування сили чи погроз силою стосується не лише територіальної цілісності держав, а й міжнародних договорів, у тому числі пов'язаних із питаннями зміни території. Зокрема, стаття 53 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. прямо встановлює, що договір є нікчемним, якщо його укладення стало результатом погрози силою або її застосування всупереч принципам міжнародного права, втіленим у Статуті ООН.

У міжнародних документах визначено перелік випадків, коли суверенітет держави на певній території може бути обмежений:

• реалізація іншою державою права на самооборону (ст. 51 Статуту ООН),
• згода самої держави (наприклад, на перебування на її території миротворчих сил, військових підрозділів для проведення навчань, розгортання військових баз тощо);
• за рішенням Ради Безпеки ООН для підтримання/відновлення миру і безпеки (Глава VII Статуту ООН);
• реалізація народом права на самовизначення, якщо він зазнає утисків або порушень своїх прав;
• реституція (повернення) окупованих територій за міжнародними угодами [4] або за рішеннями міжнародних судів.

Щонайменше два такі випадки змін території відомі й українській практиці: обмін територіями за згодою держав між Молдовою та Україною у 1999 р. та перегляд морського кордону між Україною ч Румунією на підставі рішення Міжнародного суду ООН у 2009 р.

Як зазначалося вище, Конституційний Суд України не давав однозначної відповіді на питання про те, що саме слід вважати "порушенням територіальної цілісності України" у розумінні статті 157 Конституції.

У своєму Рішенні у справі про проведення місцевого референдуму в Автономній Республіці Крим від 14.03.2014 р. він лише вказав, що проведення місцевого референдуму для звуження меж існуючого кордону України, виведення суб'єкта адміністративно-територіального устрою зі складу України, зміна конституційного статусу адміністративно-територіальної одиниці суперечать принципам цілісності й недоторканності України, наголосивши, що питання про зміну території України має вирішуватися всеукраїнським референдумом, призначеним Верховною Радою (п. 4.3 та 4.4 мотивувальної частини рішення). КСУ також послався на міжнародні принципи суверенності й територіальної цілісності держави, закладені в міжнародно-правових актах, зокрема можливість зміни кордонів відповідно до міжнародного права мирним шляхом і за домовленістю, фактично визнавши можливість інтерпретації принципу територіальної цілісності України відповідно до міжнародного права.

У Висновку в справі щодо стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та Організації Північноатлантичного договору від 21.11.2018 р. Конституційний Суд також визнав, що зміни до Конституції, які передбачатимуть можливість використання існуючих військових баз на території України для перебування військових формувань на умовах оренди, такими, що не суперечать статті 157 Конституції. З цього фактично випливає, що звуження/обмеження суверенітету України над певними територіями (у цьому випадку місцями дислокації відповідних військових формувань) не є порушенням територіальної цілісності України у розумінні статті 157 Конституції.

Однак ці позиції Конституційного Суду не дають можливості однозначно стверджувати, чи є добровільна відмова України від певних її територій — якщо така відмова здійснена у визначений Конституцією спосіб (тобто затверджена всеукраїнським референдумом, призначеним Верховною Радою) — порушенням територіальної цілісності України і допустимою у світлі положень Конституції щодо цілісності й недоторканності території України. Забезпечення більшої юридичної визначеності в цих питаннях потребує офіційного тлумачення Конституційним Судом положень Конституції в контексті змісту понять "зміни території України" та "порушення територіальної цілісності України". 

Без офіційного тлумачення цих положень Конституції обговорення можливості добровільної відмови України від певних територій у рамках потенційних мирних переговорів з Російською Федерацією є недоцільним, оскільки створить правову і політичну невизначеність (необхідність перегляду такої відмови у випадку її визнання неконституційною, проведення нових раундів переговорів тощо). Лише у випадку підтвердження Конституційним Судом можливості звуження меж існуючого кордону України, виведення суб'єкта адміністративно-територіального устрою зі складу України, зміни конституційного статусу адміністративно-територіальної одиниці за результатами всеукраїнського референдуму включення цих питань до переговорного процесу буде продуктивним.

Чинне законодавство не надає повноважень жодній посадовій особі вчиняти будь-які дії, спрямовані на відмову від територій, і здійснення таких повноважень може кваліфікуватися як злочин, передбачений статтею 110 Кримінального кодексу. 

 

Можливість проведення всеукраїнського референдуму відповідно до міжнародних стандартів

Як і вибори, демократичні референдуми неможливі під час війни, адже виборці не можуть вільно сформувати і виразити свою волю з низки причин, таких як загрози безпеці, відсутність інфраструктури, вимушені переміщення, обмеження прав людини в умовах воєнного стану тощо. Навіть у разі тривалого припинення вогню проведення загальнонаціонального референдуму зіткнеться зі значними викликами, майже ідентичними до тих, що виникнуть у контексті підготовки і проведення післявоєнних виборів.

Перш за все, всі українські виборці повинні мати можливість реалізувати право голосу на референдумі — референдум не може вважатися легітимним, якщо мільйони громадян не можуть взяти участь у ньому через окупацію територій, внутрішнє переміщення чи вимушений виїзд за кордон. 

Воєнний стан передбачає значні обмеження громадянських та політичних прав і свобод, зокрема права на свободу зібрань, пересування, доступ до інформації, рівні можливості у здійсненні агітації тощо. Без скасування цих обмежень проведення демократичного референдуму є просто неможливим. У цьому контексті надзвичайно важливо створити вільні умови для публічних дебатів, де прихильники та противники питання референдуму матимуть рівний доступ до медіа та будуть однаково захищені від переслідувань. 

Держава також повинна належним чином відповісти на низку інших операційних викликів: інфраструктурних, безпекових, фінансових та інших. Навіть формування виборчих комісій у деяких регіонах може бути дуже проблематичним. Не менш актуальною буде й проблема професіоналізму членів комісій референдуму, адже останній загальнонаціональний референдум в Україні проводився 25 років тому на основі вже давно скасованого закону. Не менш важливо й те, що легітимність результатів референдуму забезпечується не лише його ефективним адмініструванням та належним вирішенням спорів, а й ефективним внутрішнім і міжнародним спостереженням. І внутрішні, і міжнародні спостерігачі повинні мати можливість здійснювати спостереження за перебігом референдуму з тим, щоб оцінити його відповідність демократичним стандартам.

Загалом проведення загальнонаціонального референдуму в післявоєнних умовах (або на основі угоди про тривале припинення вогню) буде надзвичайно проблематичним. Такий референдум потребуватиме ухвалення спеціального закону або внесення змін до чинного Закону про загальнонаціональний референдум для врахування правових викликів, пов’язаних із війною. Держава також повинна ефективно відповісти на численні організаційні, фінансові, безпекові, інфраструктурні та інші виклики — лише за цих умов референдум можна буде провести відповідно до міжнародних стандартів. Як і вибори, відповіді на ці виклики потребують достатнього часу, щонайменше 6 місяців.

 

Затвердження мирних договорів на референдумах: зарубіжний досвід

Якщо мирна угода з Україною передбачатиме зміну територію, то вона, скоріш за все, потребуватиме затвердження всеукраїнським референдумом. Водночас практика винесення мирних договорів на затвердження загальнонаціональним референдумом загалом надзвичайно рідкісна, оскільки мирні договори часто передбачають взаємні поступки або (якщо відповідна держава зазнала поразки у війні) територіальні, фінансові та інші втрати. За таких умов імовірність затвердження мирних договорів суттєво знижується. Крім того, підготовка до референдуму потребує створення належних умов для формування і вираження волі його учасників, які можуть бути відсутні внаслідок ведення активних бойових дій та/або виключені на період дії правового режиму воєнного стану.

 Підготовка і проведення референдумів також створюють правову невизначеність для учасників мирного процесу, адже затвердження мирної угоди на референдумі зовсім не гарантується — результати референдуму можуть звести нанівець зусилля учасників мирного процесу і призвести до активізації конфлікту чи проведення безкінечних раундів мирних переговорів.

Саме тому такі референдуми стосувались лише підтвердження незалежності частини держави, якій в результаті збройного конфлікту/війни вдалось вийти зі складу іншої держави (референдум щодо незалежності Південного Судану у 2011 році, щодо незалежності Східного Тимору у 1999 році).

 РЕЗЮМЕ

В контексті цілісності й недоторканності території України Конституція оперує двома поняттями — зміна території і порушення територіальної цілісності. За Конституцією, зміни території можливі та потребують схвалення на всеукраїнському референдумі, тоді як порушення територіальної цілісності держави прямо заборонене Основним Законом. Водночас, закріплюючи ці два поняття, Конституція не дає чіткої відповіді на питання про те, як вони співвідносяться між собою і якими є правові наслідки їхнього практичного застосування.

Відповіді на ці питання має дати Конституційний Суд України шляхом офіційного тлумачення відповідних конституційних норм, яке стане обов'язковим до правозастосування. Водночас Суд перебуває у стані глибокої інституційної кризи, виконуючи свої функції на межі повноважності (заміщено наразі лише 12 з 18 посад суддів). У зв'язку з цим, особливої актуальності набуває питання невідкладного призначення на посади 6 інших суддів, яке має бути проведено в порядку, визначеному Конституцією та Законом "Про Конституційний суд України". Таке доукомплектування дозволить оперативно дати офіційне тлумачення згаданих норм Конституції на запит Президента чи іншого суб'єкта права на конституційне подання, яке потрібно підготувати та подати завчасно до того, як це питання стане об'єктом предметних переговорів. Чинне законодавство не надає жодній посадовій особі повноважень розв'язувати питання, пов'язані з відмовою від територій. Ба більше, будь-які ініціативи у цьому напрямі можуть переслідуватися за статтею 110 Кримінального кодексу України.  

Однак навіть у випадку визнання Конституційним Судом можливості відмови України від територій за умови затвердження змін території на загальнонаціональному референдумі, проведення останнього є вкрай проблематичним. Для його проведення відповідно до міжнародних стандартів не лише необхідно прийняти спеціальний закон (або внести зміни до чинного), який враховуватиме зумовлені війною виклики, а й дати відповідь на численні організаційні, фінансові, безпекові, інфраструктурні та інші виклики на практиці. 

 

Додаток 1. Випадки відходу держав від конституційного принципу територіальної цілісності та відмови від територій

 В історії збройних конфліктів ХХ-ХХІ століття відомі непоодинокі випадки, коли держави були змушені визнати втрату частини власних територій навіть за умови закріплення в їхніх конституціях принципу територіальної цілісності. Таке визнання було або фактичним (повним або частковим), або ж фіксувалось у відповідних мирних договорах. Перелік окремих таких конфліктів наведено у Таблиці.

 

Цей матеріал профінансовано в рамках програми міжнародного розвитку уряду Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, але висловлені в ньому погляди не обов'язково відображають офіційну політику уряду Сполученого Королівства Великої Британії і Північної Ірландії.