Чи можна вважати мародерством будь-яке правопорушення проти власності під час воєнного стану?

Використані джерела права

• IV Гаазька конвенція — IV Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї — Положення про закони і звичаї війни на суходолі 1907 року;
• IV Женевська конвенція — Конвенція про захист цивільного населення під час війни 1949 року;
• Римський статут — Римський статут Міжнародного кримінального суду 1998 року;
• КК України — Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року №2341-III;
• Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України — Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року №164.

Вступ

Після початку повномасштабної російської агресії термін “мародерство” фігурує все частіше, зокрема через поширені випадки посягання на майно (переважно російськими окупантами) та майнові правопорушення, особливо у місцях безпосереднього ведення бойових дій.

На пресконференції 5 липня 2022 року речниця Міністерства внутрішніх справ повідомила: “Протягом воєнного стану розпочато досудове розслідування в майже 20 тисяч кримінальних провадженнях за так зване ‘мародерство’. Повідомлено про підозру 4303 особам, до суду скеровано 4984 кримінальні провадження”.

При цьому, як ідеться в роз’ясненні Координаційного центру з надання правової допомоги Міністерства юстиції України, часто в ЗМІ чи соцмережах терміном “мародерство” помилково називають будь-яку скоєну в цей період крадіжку — чи товару в магазинах, чи майна з домівок мирних жителів. Також нещодавно на сайті Верховного Суду опублікували матеріал судді Касаційного кримінального суду Ольги Булейко “Не всі злочини проти власності, що вчиняються під час воєнного стану, є мародерством”.

Юристи Громадянської мережі ОПОРА розібралися з походженням терміна “мародерство”, його змістом у національному та міжнародному контекстах, а також відмінностями від інших майнових правопорушень.

Звідки походить термін “мародерство”?

Зародження цього терміна відбулося у період Тридцятилітньої війни 1618–1648 років. Його пов’язують із французьким “maraudeur”. Перше юридичне оформлення цього терміна ідентифікувати важко, оскільки в англійській мові його значення можуть охоплювати категорії “looting”, “plunder”, “spoils”, “pillage”. Останнє слово згадане ще в п. 44 Кодексу Лібера — Інструкції для керування армією Сполучених Штатів 1863 року, підписаної Авраамом Лінкольном.

Вперше поняття “мародерство” з’явилося у міжнародному гуманітарному праві в так званих Гаазьких конвенціях і деклараціях 1899 та 1907 років. Зокрема, у Положенні про закони і звичаї війни на суходолі (додаток до IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі) мародерство заборонено у ст. 28 та 47¹.

Як визначено поняття “мародерство” у міжнародному гуманітарному праві?

Існує певна термінологічна невизначеність поняття “мародерство” у міжнародному праві та його офіційного перекладу в Україні, що відображено у таблиці нижче.

Як бачимо, термін “pillage” офіційно перекладають і як “мародерство”, і як “пограбування”. При цьому в коментарі до ч. 2 ст. 33 IV Женевської конвенції зазначено, що ця заборона є стародавнім принципом міжнародного права, який уже викладено в IV Гаазькій конвенції у двох положеннях: статтях 28 та 47. Саме тому можна зробити висновок, що з погляду міжнародного права їхні оригінальні положення є ідентичними².

Однак у тому самому коментарі до ч. 2 ст. 33 IV Женевської конвенції наголошено, що ця заборона має загальний характер. Йдеться не лише про грабіж (мародерство) шляхом індивідуальних дій без згоди військової влади, а й про організовані дії, наслідки яких описані в історіях воєн, коли здобич кожного солдата вважалася частиною його платні. При цьому ч. 2 ст. 33 гранично стисла і чітка, що не залишає “лазівок” при тлумаченні. Підписанти Конвенції повинні не лише не віддавати накази та не дозволяти грабіж (мародерство), а й запобігати йому. Відповідна заборона: 

• поширюється на територію сторони конфлікту, а також на окуповані території;
• стосується усіх різновидів права власності, незалежно від того, належить майно приватним особам, громадам чи державі;
• не охоплює право на реквізицію або вилучення майна.

Отже, поняття “мародерство” у міжнародному гуманітарному праві не є чітко оформленим у контексті його розмежування з іншими порушеннями права власності. Втім, незалежно від термінологічних особливостей або специфіки перекладу згадані положення містять загальну заборону свавільного посягання на майно.

Існують винятки у формі реквізиції³ або вилучення майна, які передбачені, наприклад, у ст. 55, 57 IV Женевської конвенції або у ст. 48-53 IV Гаазької конвенції. Такі вилучення майна часто повинні бути обґрунтовані воєнною необхідністю та відбуватися відповідно до встановлених процедур, а також можуть передбачати відшкодування вартості майна і мають певні межі допустимого втручання у право власності.

Чи є мародерство міжнародним злочином?

Підходи в міжнародному кримінальному праві схожі з міжнародним гуманітарним. Попри відсутність дефініції мародерства, його загальновживане розуміння може становити склад воєнних злочинів, передбачених ст. 8 Римського статуту, а саме:

• незаконне, безглузде та широкомасштабне привласнення майна, не викликане воєнною необхідністю (2)(a)(iv);
• захоплення майна ворога, крім випадків, коли таке захоплення настійно вимагає воєнна необхідність, під час збройного конфлікту міжнародного характеру (2)(b)(xiii);
• розграбування міста або населеного пункту, навіть якщо його захоплено штурмом, під час збройного конфлікту міжнародного характеру (2)(b)(xvi);
• розграбування міста або населеного пункту, навіть якщо його захоплено штурмом, під час збройного конфлікту неміжнародного характеру (2)(e)(v);
• захоплення майна ворога, крім випадків, коли таке захоплення настійно вимагають обставини збройного конфлікту неміжнародного характеру (2)(e)(xii).

За наявності ознак вищезазначених правопорушень характеристика діяння саме як мародерство не є обов'язковою, — воно все одно буде вважатися міжнародним воєнним злочином.

Чи визначене поняття “мародерство” в національному праві?

Так, у ст. 432 КК України мародерство визначено як викрадення на полі бою речей при вбитих чи поранених. Воно належить до військових кримінальних правопорушень.

Що таке військові кримінальні правопорушення?

Військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені розділом XIX КК України кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів⁴. Військові кримінальні правопорушення важливо не плутати з воєнними злочинами, які є грубими порушеннями законів та звичаїв війни і належать (разом із геноцидом, агресією та злочинами проти людяності) до так званих міжнародних злочинів.

Чим мародерство відрізняється від кримінальних правопорушень проти власності?

Спільною для мародерства та окремих кримінальних правопорушень проти власності (крадіжка, грабіж, розбій) є суб’єктивна сторона, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Однак військові кримінальні правопорушення мають інший основний об’єкт (встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби), а діяння може бути кваліфіковане як мародерство за наявності низки ознак, за якими проведено його можна розмежувати з окремими кримінальними правопорушеннями проти власності  — див. таблицю нижче. 

Отже, мародерство відрізняється від крадіжки, грабежу і розбою такими ознаками, як об’єкт, об’єктивна сторона, місце, предмет та суб’єкт кримінального правопорушення.

Що означають характерні ознаки мародерства?

Об'єкт. Основним об'єктом є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби, а додатковим — відносини власності (тоді як для правопорушень проти власності цей об’єкт є основним).

Об’єктивна сторона. Викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених. Викрадення може бути як таємним, так і відкритим, із насильством або без нього.

Місце вчинення. Ним є поле бою. Викрадення повинне відбуватися на ділянці, де ведуться або велися бойові дії, а також на ділянці, що розташована в тилу, але потрапляє під ворожий обстріл.

Предмет. Ним є речі у вбитих і поранених. Під речами розуміють предмети обмундирування та особисті речі вбитого або пораненого (годинник, гроші тощо). До них не належить озброєння і боєприпаси, документи, засоби ведення бою та інші предмети, що збираються з метою подальшого бойового застосування⁶. Також не належать до таких речей військові трофеї — захоплене у противника озброєння, військова техніка та інше військове майно, яке може використовувати сторона, що їх захопила⁷.

Суб’єкт. Він є спеціальним — ним може бути лише військовослужбовець.

Яка відповідальність передбачена за мародерство?

Мародерство карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років.

Якщо в умовах воєнного стану вчиняється не мародерство, а кримінальне правопорушення проти власності, чи обтяжує це покарання?

Так, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій, є обставинами, які обтяжують покарання. При цьому, згідно з ч. 2 ст. 67 КК України, суд не має права не врахувати таку обставину.

Крім цього, вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану є кваліфікуючою обставиною для таких складів кримінальних правопорушень проти власності:

• крадіжка — карається позбавленням волі на строк від 5 до 8 років (ч. 4 ст. 185 КК України);
• грабіж — карається позбавленням волі на строк від 7 до 10 років (ч. 4 ст. 186 КК України);
• розбій — карається позбавленням волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна (ч. 4 ст. 187 КК України).

***

¹ Як указано у кембриджському посібнику “The International Criminal Responsibility of War's Funders and Profiteers” (с. 190), ст. 28 застосовується під час ведення бойових дій, а ст. 47 — на окупованій території.

² За винятком того факту, що в IV Женевській конвенції 1949 року опустили слово “формально”, щоб не допустити ризику через порівняння текстів скоротити сферу застосування інших положень, які, хоча й не містять прислівників, втілюють такі самі абсолютні за своїм характером заборони.

³ Детальніше у нашому матеріалі “Реквізиція (примусове відчуження) майна приватної власності в умовах воєнного стану”.

⁴ Про те, на які категорії поділяють громадян для виконання військового обов’язку, читайте у нашому матеріалі “Що потрібно знати про виконання військового обов'язку?”.

⁵ Варто врахувати, що посягання на певні різновиди майна (вогнепальна зброя, наркотичні засоби тощо) може становити склад інших кримінальних правопорушень та буде кваліфікуватися за відповідними статтями КК України.

⁶ Кримінальне право України: Особлива частина : підручник / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін.; за ред. проф. В. Я. Тація, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. 5-те вид., переробл. і доп. Харків: Право, 2015. 680 с. (с. 637).

⁷ Відповідно до Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, військові трофеї належать державі, а не окремим військовослужбовцям.