Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування1. На думку Конституційного Суду України, складовою процесу здійснення влади народом безпосередньо є реалізація громадянами України конституційних прав і свобод, передусім права голосу на виборах і референдумі. Окрім того, тільки народ має право безпосередньо, шляхом всеукраїнського референдуму, визначати конституційний лад в Україні2, який закріплюється Конституцією України, а також змінювати конституційний лад внесенням змін до Основного закону України в порядку, встановленому його розділом XIII3. Саме референдум є для громадян легітимним шляхом висловлення позиції на противагу органів державної влади, якщо така не задовольняє їхні інтереси.
Проведення в Україні референдумів з 1991 по 2012 рік регулювалося законом “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” (№ 1286-XII від 3 липня 1991 року), положення якого суттєво застаріли та значною мірою не узгоджувалися з Конституцією України та нормами виборчого законодавства. У листопаді 2012 року з порушенням процедури був прийнятий Закон України про референдум (№ 5475-VI), який отримав негативну оцінку національних експертів та Венеційської комісії. Основні застереження стосувалися регулювання проведення конституційного, ректифікаційного (з територіальних питань) та законодавчого референдумів. Зокрема, у законопроєкті закріплювався порядок зміни Конституції у спосіб, не передбачений самою Конституцією України, що, на думку Венеційської комісії, могло призвести до маніпуляцій з референдумом з політичних міркувань. Крім того, закон про референдум не повністю відповідав міжнародним стандартам щодо питань, які могли бути винесені на референдум за народної ініціативи, та мав на низку технічних проблем (у тому числі недотримання принципу рівності між прихильниками і опонентами референдуму, формування комісій референдуму та фінансування кампанії референдуму).
У 2018 році Конституційним Судом України було визнано неконституційним Закон України “Про всеукраїнський референдум в Україні” внаслідок порушення процедури його прийняття4, після чого утворилася суттєва прогалина у законодавстві про референдуми, що фактично унеможливила їх проведення, а, отже, й обмежила реалізацію зазначених прав. Для подолання цієї прогалини в експертному середовищі обговорювалася й можливість відновлення дії попереднього Закону “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” (1991 року), оскільки норма, яка його скасувала, також була визнана неконституційною. Однак через відсутність політичної волі та конкретних законодавчих положень для цього, правовий вакуум у цій сфері так і не було заповнено.
З того самого часу в парламенті було зареєстровано цілу низку законопроєктів, які стосувалися тематики референдумів5. ОПОРА неодноразово надавала експертну оцінку згаданих законопроєктів на звернення профільного комітету.
Також наприкінці 2019 року був представлений законопроєкт “Про всеукраїнський референдум”, доопрацьований авторським колективом ГО “Український інститут прямої демократії” та “Інституту законодавства Верховної Ради України”. При розробці цього законопроєкту за основу було взято проєкт Закону “Про всеукраїнський референдум” № 2145а (напрацьований робочою групою під головуванням професора Володимира Шаповала), розгляд якого, незважаючи на заклики експертного середовища, так і не розпочався у парламенті VIII скликання.
На підставі розпорядження Голови Верховної Ради України від 13 січня 2020 року № 2, з метою підготовки узгоджених пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства України з питань народовладдя та прямої демократії, було створено Робочу групу з розробки проєктів законів із питань народовладдя. Під час експертної дискусії, до якої були залучені представники громадянського суспільства, у тому числі й від Громадянської мережі ОПОРА, та представники публічної влади, перший проєкт Закону був доопрацьований та 4 березня 2020 року оприлюднений для громадського обговорення на офіційному сайті Верховної Ради України. У результаті цього 9 червня 2020 року Президентом було зареєстровано законопроєкт №3612 “Про народовладдя через всеукраїнський референдум” як невідкладний.
Будучи послідовним стейкхолдером у відстоюванні політичних прав громадян України, Громадянська мережа ОПОРА спільно з Міжнародною фундацією виборчих систем IFES також підготували Дорожню карту реформ у сфері виборів, референдумів та політичного фінансування на 2020 рік, яка містить рекомендації, у тому числі з розробки законодавства про референдуми. Варто відзначити, що окремі з пропозицій, визначені Дорожньою картою, були враховані.
Законопроєкт пройшов процедуру інклюзивного громадського обговорення, яке, у зв’язку із заходами оголошеного карантину, відбувалося за допомогою онлайн-сервісів, та отримав низку рецензій від міжнародних експертних організацій. Певною мірою зауваження, оприлюднені під час обговорень, були враховані в кінцевій редакції законопроєкту. Після доопрацювання законопроєкт передбачає механізми для забезпечення збалансованого представництва прихильників та опонентів у комісіях з референдуму. Так, політичним партіям, які утворили депутатські фракції у Верховній Раді України поточного скликання, надається право на подання кандидатур до складу комісій виключно у випадку реєстрації їх як прихильників або опонентів питання всеукраїнського референдуму. Також враховано рекомендацію щодо зменшення граничної кількості питань, що виносяться на референдум, з трьох (як пропонувалося в редакції законопроєкту, винесені на громадське обговорення) до одного (у вже зареєстрованому проєкті).
У цілому зареєстрований законопроєкт переважно відповідає міжнародним стандартам у сфері референдумів та дозволяє провести відповідно до його положень демократичний референдум. Незважаючи на це, залишилася низка дискусійних питань, які необхідно врегулювати під час доопрацювання законопроєкту до другого читання.
Громадянська мережа ОПОРА звертає увагу на такі ключові положення законопроєкту:
1. Предмет та формулювання питання всеукраїнського референдуму. Одним із найбільш дискусійних питань у процесі розробки законопроєкту № 3612 став предмет всеукраїнського референдуму. Відповідно до статті 3 на референдум можуть виноситися: затвердження закону про внесення змін до розділів І, ІІІ, XIII Конституції України, питання загальнодержавного значення, зміни території України в рамках процедури ратифікації міжнародних угод, втрати чинності закону України або окремих його положень.
Питання загальнодержавного значення. Варто звернути увагу, що визначення “питання загальнодержавного значення” закріплене у частині 4 статті 19 законопроєкту як “питання, вирішення якого впливає на долю всього Українського народу та має загальносуспільний інтерес”, має досить абстрактний характер.
Це законодавче визначення є результатом компромісу. З одного боку, воно дозволяє винести на референдум широкий перелік актуальних для суспільства питань та частково попередити політичні спроби обмежити предмет референдуму. Проте з іншого, у держави можуть виникнути проблеми з імплементацією результатів національного референдуму, питання якого не мали належної чіткості.
У цьому контексті слід звернути увагу на позицію Венеційської комісії, яка вважає, що в разі якщо на референдум винесено питання чи пропозицію, які сформульовані у загальному вигляді, такий референдум повинен бути консультативним. Комісія також рекомендує забезпечити можливість звернення до суду в разі, коли парламент чи інший дотичний орган влади відмовлятимуться імплементувати результати національного референдуму (наприклад, неімплементовані рішення, затверджені на всеукраїнському референдумі у 2000 році).
Слід підкреслити, що положення законопроєкту в цій частині збалансовано доволі чітким переліком питань, котрі не можна виносити на референдум, до якого віднесено питання, що вступають у суперечність не лише Конституції, а і загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права.
Питання втрати чинності законом України або окремих його положень. Під час обговорення члени робочої групи дійшли згоди щодо відмови від законодавчих референдумів, що мало на меті недопущення підміни діяльності парламенту референдумом. Водночас у тексті законопроєкту залишена можливість проведення референдумів щодо втрати чинності закону України (“аброгативних референдумів”) або окремих його положень (“дерогативних референдумів”), що, у разі бездіяльності парламенту, може потенційно призвести до прогалин у законодавстві. З іншого боку, таким чином розробники законопроєкту намагалися знайти баланс, який не руйнує законодавчу гілку влади, але надає громадянам можливість у важливих для суспільства питаннях скасувати неефективний закон.
Питання про зміну території України. Законопроєктом унормовано порядок проведення референдуму щодо зміни території, який призначається парламентом. Так, визначено, що на референдум з такого питання може виноситися виключно ухвалений парламентом закон про ратифікацію міжнародного договору. Запобіжниками, що певною мірою покликані відповідати на ризики, пов'язані зі зміною території всупереч інтересам держави та в неконституційний спосіб, є можливість накладення на закон про ратифікацію міжнародного договору президентського “вето” та звернення суб’єктами коституційного подання до Конституційного Суду. Водночас у подальшому варто було б замість факультативного конституційного контролю, шляхом зміни відповідних конституційних положень та положень закону про Конституційний Суд, запровадити обов'язкову перевірку Конституційним Судом, як міжнародного договору про зміну території України, так і постанови Верховної Ради України про призначення всеукраїнського референдуму.
Обмеження щодо предмету референдуму. Законопроєктом встановлені суттєві запобіжники у вигляді визначеного кола питань, які не можуть виноситися на всеукраїнський референдум. Зокрема, не можуть бути предметом всеукраїнського референдуму питання:
- що суперечать положенням Конституції України, загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права, закріпленим Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, протоколами до неї;
- спрямовані на ліквідацію незалежності України, порушення державного суверенітету і територіальної цілісності України, створення загрози національній безпеці України, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі;
- щодо законопроєктів із питань податків, бюджету, амністії;
- віднесені Конституцією України і законами України до відання органів правопорядку, прокуратури чи суду.
Позитивною є вимога щодо винесення на всеукраїнський референдум лише одного питання, яке покликане забезпечити рекомендацію Венеційської комісії щодо єдності змісту. Окрім того, це сприятиме збалансованому представництву прихильників та опонентів референдуму в складі виборчих комісій, а також унеможливлюватиме винесення суперечливих між собою питань на один і той же всеукраїнський референдум.
Формулювання питання. У положеннях законопроєкту щодо форми питання не були повністю враховані рекомендації Венеційської комісії в частині процедурної та предметної придатності текстів, що може призвести до порушення принципу вільного голосування.
Також в оцінках експертів Венеційської комісії з приводу необхідності доповнень до Кодексу належної практики щодо референдумів зазначено, що на практиці мають місце випадки, коли відповідь на питання референдуму виключно у формі “так”, “ні” може не повною мірою забезпечувати вимоги щодо конкретного та чіткого формулювання питань. Оскільки законопроєкт не передбачає інших формулювань відповідей на питання референдуму, окрім “так”, “ні”, така рекомендація експертів Венеційської комісії може бути предметом обговорення на наступних стадіях законодавчого процесу.
2. Юридичні наслідки всеукраїнського референдуму. Відповідно до законопроєкту результати народного волевиявлення на всеукраїнському референдумі не потребують затвердження будь-яким державним органом.
Законопроєктом також встановлено вимогу легальності у вигляді порогової явки на референдумі в 50%, а саме: “Референдум вважається таким, що відбувся, якщо участь у голосуванні взяли не менш як 50% виборців, включених до Державного реєстру виборців”.
Венеційська комісія не рекомендує встановлювати кворум участі виборців у голосуванні (бар’єр, мінімальний відсоток), оскільки кворум участі (мінімальний відсоток явки) сприяє тому, що для опонентів питання референдуму неявка на референдум більш вигідна, ніж голосування “проти”. Також встановлення порогу явки може призводити до значних бюджетних витрат з “нульовим” результатом.
Водночас, зважаючи на можливість прийняття на референдумі рішень про внесення змін до розділів І, ІІІ, XIII Конституції України, а також ратифікацію міжнародних угод про зміну території, встановлення порогової явки на сьогоднішньому етапі державотворення є цілком обґрунтованим запобіжником від ініціювання та прийняття на референдумі контраверсійних рішень, що посилюватимуть соціально-політичну напругу в державі.
Стабільність рішень, ухвалених на всеукраїнському референдумі, vs верховенство Конституції України. Досить контраверсійною залишається ч. 2 ст. 4 законопроєкту. Відповідно до цього положення рішення, ухвалене на всеукраїнському референдумі, може бути змінене виключно шляхом всеукраїнського референдуму не раніше ніж через три роки з дня його прийняття. Таким чином, у разі якщо рішення прийняте на референдумі стосуватиметься питань, які охоплюються конституційними повноваженнями Верховної Ради України, Президента України, Конституційного Суду України чи інших органів публічної влади, ч. 2 ст. 4 законопроєкту може суперечити Конституції України. Зважаючи на це, вважаємо, що такі обмеження мали би бути встановлені на конституційному рівні.
3. Ініціювання всеукраїнського референдуму. Як це і визначено конституційною процедурою, законопроєктом передбачено, що Президентом призначається референдум про зміни до І, ІІІ, ХІІІ розділів Конституції, а Верховною Радою щодо питання зміни території країни. Стосовно всіх інших питань всеукраїнський референдум проводиться за народною ініціативою та проголошується Президентом.
Для ініціювання винесення питання на референдум не менш як 60 громадян України, які володіють правом голосу, мають утворити ініціативну групу. Ініціативна група утворюється на зборах громадян, в яких бере участь не менш як 300 виборців, за обов’язкової участі представника ЦВК. Під час зборів предметно обґрунтовується позиція щодо питання всеукраїнського референдуму за народною ініціативою та його формулювання, затверджується текст законопроєкту, про втрату чинності законом України або окремими його положеннями, який на наступних стадіях проведення референдного процесу не може бути змінений.
У законопроєкті6 передбачено, що всеукраїнський референдум за народною ініціативою проголошується на вимогу не менш як трьох мільйонів громадян України, які мають право голосу, за умови, що підписи щодо призначення всеукраїнського референдуму зібрано не менш як у двох третинах адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у частині другій статті 133 Конституції України (Автономна Республіка Крим, м. Київ та м. Севастополь та всі області), і не менш як по сто тисяч підписів у кожній з них. У той же час cтаттею 72 Конституції вказується, що дві третини підписів мають бути зібрані саме в областях. Існуюча редакція статті 29 законопроєкту з’явилася вже після завершення діяльності робочої групи на стадії його реєстрації суб’єктом законодавчої ініціативи.
Погоджуючись з позицією, що всі адміністративно-територіальні одиниці в Україні визнаються такими, що мають рівний статус і права7, конституційна вимога щодо збору підписів мала би стосуватися всіх адміністративно-територіальних одиниць, а не лише областей. Водночас для усунення зазначеного недоліку необхідно вносити зміни саме до статті 72 Конституції. Отже, на даний момент стаття 29 законопроєкту, у частині необхідності збору підписів не менш як у двох третинах адміністративно-територіальних одиниць України, не відповідає тексту Конституції та може бути в подальшому визнана Конституційним Судом в цій частині неконституційною.
4. Статус прихильників та опонентів референдуму. Участь громадських організацій у всеукраїнському референдумі. Законопроєкт враховує рекомендації Венеційської комісії щодо реєстрації прихильників та опонентів референдуму. Законодавча формалізація сторін пояснюється тим, що громадянам України необхідно отримувати всебічну та збалансовану інформацію щодо винесеного на референдум питання, з приводу якого вони зможуть вільно визначитись під час голосування. Окрім того, Венеційська комісія рекомендує закріплення статусу прихильників та опонентів саме для забезпечення обом сторонам рівних можливостей, зокрема у висловленні в засобах масової інформації та публічній площині позицій “за” чи “проти” питань референдуму. Також законодавче оформлення прав та обов'язків прихильників чи опонентів сприяє формуванню незалежних та безсторонніх комісій із референдуму.
Законопроєктом також пропонується дозволити участь громадських організацій в ролі прихильників чи опонентів.
Хоча під час громадського обговорення висловлювалися зауваження, що таким чином політизуватиметься діяльність неурядових організацій та залучення їх до виконання невластивих їм функцій, вважаємо, що надання можливості громадським організаціям законно виступати прихильниками чи опонентами, на рівні з партіями, навпаки, сприятиме прозорості фінансування референдарного процесу з боку громадянського суспільства. Крім того, серед політичних партій може не виявитися такої сторони, яка хотіла б виступити прихильником чи опонентом конкретного питання. Таким чином реєстрація позапартійних організацій дозволить збалансувати суспільну дискусію.
Водночас громадським організаціям не надаватиметься право подання кандидатур до складу комісій із референдуму, що усуває ризики порушення балансу прихильників та опонентів у виборчих комісіях через наявність значної кількості подань від “фейкових” громадських організацій.
При цьому так само закріплена можливість здійснення громадського спостереження за процесом референдуму тими організаціями, які не мають статусу прихильника чи опонента. Загалом у цій частині норми законопроєкту узгодженні з положеннями Виборчого кодексу та міжнародними стандартами.
5. Агітація. У порівнянні з попереднім законодавством про референдум, новелою законопроєкту є пропозиція щодо визначення нового виду агітації – агітації під час збирання підписів на підтримку ініціативи проведення референдуму. Вона спрямована спонукати виборців підтримати або не підтримати ініціативу проведення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою. Таку агітацію мають право здійснювати як сама ініціативна група, так і політичні партії та громадські організації, які зареєстровані як прихильники чи опоненти.
Обов’язковою вимогою для проведення будь-якого з видів агітації є створення фонду ініціативної групи чи фонду агітації щодо ініціативи політичної партії або громадської організації, зареєстрованих як прихильники чи опоненти питання референдуму. Усі витрати коштів на агітацію мають здійснюватись виключно з цих фондів. Водночас громадяни України як учасники референдуму, мають право особисто брати участь у проведенні агітації щодо підтримки чи непідтримки ініціативи проведення референдуму без витрачання власних коштів.
Окрім цього, на наступних етапах доопрацювання законопроєкту потребують подальшого врегулювання питання агітації в інтернеті та соціальних мережах.
6. Е-референдум. Законопроєкт передбачає більш активне використання електронних сервісів у референдумах із можливим поступовим впровадженням електронного голосування, а саме використання процедур в електронному вигляді при організації і проведенні всеукраїнського референдуму. Наприклад, підтримання ініціативи проведення всеукраїнського референдуму може реалізовуватися виборцями засобами автоматизованої інформаційно-аналітичної системи. Також із урахуванням трендів діджиталізації всіх сфер суспільного життя законопроєктом передбачається можливість електронного голосування. Водночас із цього приводу варто висловити декілька застережень, зазначених у Кодексі належної практики у виборчих справах щодо запровадження електронного голосування. Зокрема, є необхідним дотримання вимог безпеки і надійності: платформа, яка забезпечує можливість голосування і встановлює результати, має бути надійно захищеною від зовнішніх втручань і функціонувати надійно, незалежно від недоліків програмного і апаратного забезпечення. Також необхідно забезпечувати таємність голосування – окрім виборця ніхто не повинен мати доступ до результатів волевиявлення виборців. Система електронного голосування має бути прозорою, тобто передбачати можливість перевірки правильності її функціонування.
Відповідно до Дорожньої карти реформ прозорі закупівлі обладнання, тестування захищеності систем, реалізація пілотних проєктів інтернет-голосування та інформаційно-просвітницька кампанія мають передувати офіційному впровадженню нового механізму волевиявлення.
Положення законопроекту щодо електронного голосування, як передбачають його автори, можуть бути застосовані лише після початку роботи спеціальної автоматизованої системи та прийняття ЦВК відповідного рішення. Таким чином, система електронного голосування не буде введена одномоментно з ухваленням Закону.
Положення статті 115 законопроєкту, які передбачають створення виборчої дільниці з організації електронного голосування, складання окремого списку виборців на такій спеціальній дільниці та порядок складання дільничною комісією цієї дільниці протоколу про підсумки електронного голосування, є неконкретизованими, не узгоджуються з іншими положеннями законопроєкту та не відповідають повноваженням ЦВК як головного органу адміністрування виборів.
ОПОРА закликає вилучити з проєкту норми, які дозволяють встановлення ЦВК порядку електронного голосування, оскільки правозастосовчий орган не вправі встановлювати процедури голосування на референдумі. Питання щодо порядку електронного голосування, відповідно до Конституції України, повинно регулюватися винятково на законодавчому рівні.
7. Конституційний контроль. У порівнянні з першою редакцією положення зареєстрованого проєкту були узгоджені з конституційними нормами, зокрема в частині запровадження попереднього конституційного контролю.
Венеційська комісія рекомендує здійснювати перевірку придатності текстів до голосування, що дасть можливість уникнути “даремного” голосування на референдумі щодо тексту, який згодом буде визнаний непридатним через суперечність законодавству (предметна непридатність). Для запобігання протиправному референдуму, тексти, процедурно або предметно непридатні, не повинні виноситися на референдум.
Водночас чинна редакція законопроєкту, як і Конституція України, передбачає виключно факультативний характер попереднього конституційного контролю щодо питання, винесеного на всеукраїнського референдум, тобто Конституційний Суд здійснює перевірку питання, що виноситься на всеукраїнський референдум, лише за умови наявності відповідного звернення від Президента України або щонайменше сорока п'яти народних депутатів України. Цілком вірогідною може бути ситуація винесення на референдум питання без його попередньої перевірки на відповідність Конституції. Оскільки у Конституційного Суду відсутні повноваження здійснювати наступний конституційний контроль (щодо прийнятого на референдумі рішення), існують ризики набуття чинності неконституційних рішень.
Слід наголосити, на тому, що норми законопроєкту про всеукраїнський референдум на даний час уніфіковано з Виборчим кодексом. Водночас як чинне законодавство щодо регулювання виборів, так і законопроєкт про референдум, не долають низки проблем, які потребуватимуть комплексного вирішення на наступних етапах виборчої реформи.
Зокрема, існує потреба в регулюванні агітації в інтернеті, запровадженні обов’язкової підготовки членів виборчих комісій та комісій з референдуму, у подальшому зміцненні механізмів доступності виборів для людей з інвалідністю та більш активному використанні новітніх технологій для автоматизації діловодства у виборчих комісіях, а також на етапі підрахунку голосів та оприлюднення даних.
Також подальшого врегулювання потребує питання прозорості фінансування витрат на агітацію за ініціативу проведення референдуму та агітацію за питання референдуму. Зокрема, існує необхідність обмеження розміру власного внеску ініціативної групи, політичної партії та громадської організації до фонду здійснення агітації. Крім того, повинні бути уніфіковані підходи щодо подання фінансової звітності політичних партій та проміжних і остаточних звітів виборчих фондів / та фондів агітації в ході референдуму через єдиний відкритий електронний реєстр, а також надано НАЗК реальні механізми контролю не лише за вчасністю подання звітності, але насамперед за здійсненням суб'єктами витрат поза фондом.
Для встановлення пропорційних санкцій за недотримання правил нового виду агітації під час збирання підписів на підтримку ініціативи проведення референдуму, у подальшому необхідним буде внесення змін до Кодексу про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу, які передбачали б відповідальність за таке недотримання. Без запровадження дієвих механізмів контролю та ефективних санкцій, аналогічних до впроваджених за недотримання інших видів агітації під час виборів чи референдумів, саме по собі закріплення правил агітації під час ініціативи не стане ефективним механізмом по збільшенню прозорості проведення референдумів.
Враховуючи транспарентний та інклюзивний процес із розробки законопроєкту “Про всеукраїнський референдум”, Робоча група досягла значних успіхів у створенні правового поля для організації та проведення демократичного референдуму. Разом з тим вважаємо, що законопроєкт потребує подальшого обговорення та доопрацювання з урахуванням зразкових практик демократичних країн у цій сфері, а також окремих пропозицій, зазначених у цій заяві та Дорожній карті. Окрім того, у разі надання висновку з боку Венеційської комісії щодо законопроєкту, висловлені застереження обов’язково мають бути розглянуті у профільному комітеті до другого читання або враховані вже після прийняття законопроєкту.